【案情介绍】

桐柏县淮源镇老湾村拐湾组（以下简称拐湾组）共有十二户村民，该组山坡于1982年、1985年均已承包到户。2002年3月1日，拐湾组在未召开村民大会情况下与汪军签订《山坡荒地承包协议》将此前为该组十二户村民承包管理的部分山坡荒地承包给汪军，四至边界西至老庄组坡界为界，东至城郊交界，北至树坡边界蔡家凹至刘沟小路以南为界，南至黄金路为界以内的山坡，测量面积为468亩，承包期限为50年，承包费2500元。协议签订后，汪军即雇佣人员对上述山坡荒地进行管理。2005年10月13日，拐湾组村民周兴银、周兴根、刘道有、高地献等四人以拐湾组为被告，汪军为第三人向桐柏县法院提起农村土地承包合同诉讼，桐柏县法院经审理一审判决汪军与拐湾组签订的《山坡荒地承包协议》为无效合同。汪军不服提起上诉。2006年3月27日南阳市中级人民法院二审判决驳回上诉，维持原判。2007年6月18日，汪军向桐柏县人民法院提起诉讼，要求拐湾组退还基于被确认无效的《山坡荒地承包协议》所收取的承包费2500元，同时要求周兴银、周兴根、刘道有、高地献等四人一起连带赔偿其自2002年3月—2007年期间支出的山林管理费。桐柏县三维资产评估事务所对汪军自2002年3月至2007年期间向所承包山林投入的护林资金价值进行了鉴定，评估值为16500元（即每年3300元）。

【审理过程及判决结果】

桐柏县人民法院一审认为，汪军与拐湾组签订的《山坡荒地承包协议》被人民法院确认为无效合同，拐湾组基于协议取得的承包金应予以返还给汪军；关于在合同订立后、被确认无效之前，汪军投入的看山管理费用，因2006年3月承包协议被南阳市中级人民法院终审确认为无效合同，因此2006年3月至2007年3月这一年的管理费用损失属汪军不履行生效法律文书的自身过错所致，不应由他人承担。其管理费用损失应从2002年3月计算至2006年3月共计13200元。汪军于该期间内对山地实施的管理行为，因合同被确认无效而不具有法定或者约定的义务，但拐湾组12户村民却从汪军的管理行为中避免了自身利益的损失，双方之间构成了无因管理关系，周兴银等四被告作为受益人应当按照相应的比例偿付汪军支出的管理费用，即四人分别承担1/12计1100元。于2007年9月5日，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民法通则》第九十三条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第132条的规定，作出（2007）桐城民初字第212号民事判决：一、被告周兴银、周兴根、刘道有、高地献于本判决书生效之日起五日内各支付原告汪军看山费用 1100元；二、被告桐柏县淮源镇老湾村拐湾组于本判决书生效之日起五日内返还原告汪军承包金2500元；三、驳回原告汪军的其他诉讼请求。该判决发生法律效力后，2008年8月27日南阳市人民检察院以豫宛检民抗（2008）30号抗诉书，向南阳市中级人民法院提出抗诉，南阳市中级人民法院作出（2008）宛法民抗字第29号函，指定桐柏县人民法院对该案进行再审。

2009年8月25日，桐柏县人民法院依法另行组成合议庭，对该案公开开庭进行了再审，认为：汪军与拐湾组于2002年3月1日签订《山坡荒地承包协议》时，该组组长未召开村民大会，并未经三分之二以上村民或村民代表同意将本组的山坡荒地发包给本集体经济组织以外的村民，系违反法定程序而被人民法院确定为无效合同，拐湾组对合同的无效，存在过错；汪军明知该组未召开村民会议，违反法定程序，仍与之签订合同，对合同的无效，亦存在过错。依据《中华人民共和国合同法》相关规定，对合同的无效，双方都有过错的，应各自承担相应的责任。该责任的性质为缔约过失责任，其归责原则为过错责任，承担责任的主体应为合同当事人。因此，对汪军于2002年3月至2006年3月期间为履行被法院确认无效的《山坡荒地承包协议》投入的看山费用13200元，应由汪军与拐湾组分担。2006年3月《山坡荒地承包协议》被确认无效后，汪军不履行法院生效法律文书确定的义务，继续对山林进行看护管理，所遭受的损失，应由其本人承担。汪军依据与拐湾组签订的承包合同，对山林进行看护管理，是在管理本人事务，并没有为周兴银等四人管理事务的意思，因此其行为不构成无因管理。原审认定汪军无法定或约定的义务，对周兴银等四被告的山林进行看护管理，四被告应作为受益人每人分担1100元的看护费，属适用法律错误。遂依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：一、维持本院（2007）桐城民初字第212号民事判决第二项、第三项；撤销判决第一项。二、原审被告桐柏县淮源镇拐湾组于本判决生效之日起五日内支付原审原告汪军管理费6600元。三、驳回原审原告对原审被告周兴银、周兴根、刘道有、高地献的诉讼请求。

【分歧意见】

关于承包合同被确认无效后，原告汪军依据该合同对山地实施看护管理所投入的费用损失应由谁承担存在两种不同意见：

第一种意见认为：基于无因管理关系，周兴银等四被告作为受益人应按照相应的比例偿付汪军支出的管理费用。《山坡荒地承包协议》被确认无效，使汪军对山林的管护没有了法定或约定的义务，但拐湾组12户村民却因汪军的看山管护行为避免了利益受到损失，其之间构成无因管理关系，因此对汪军投入的13200元管理费用，周兴银、周兴根、刘道有、高地献等四被告作为受益人应按照相应的比例偿付，即各自承担1/12计1100元。

第二种意见认为：在缔约过程中均存在过错的汪军和拐湾组，应依照各自过错分担因缔约过失造成的损失。《山坡荒地承包协议》之所以被确认无效，系因汪军与拐湾组在缔结协议的过程中违反了法律的规定所致，双方均有过错，对汪军投入的13200元管理费用，应由订立合同的双方承担相应的缔约责任，即汪军和拐湾组各自承担50%计6600元。周兴银等四被告，既不是缔约主体，对合同的无效亦不存在过错，无须对汪军的损失承担赔偿责任。

【评析】

笔者同意第二种意见。因为：

一、汪军对周兴银等四被告所承包的自留山、责任山的看护行为，不符合《民法通则》所规定的无因管理的构成要件。《民法通则》第九十三条规定，没有法定的或者约定义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。可见，无因管理的成立应具备三个条件：1、须管理他人事务。2、须有为避免他人利益损失而为管理的意思，即管理人有使管理行为所产生的利益归于他人的意思。3、管理人对所管理的事务须无法定或约定义务。在本案中，汪军对周兴银等四人所承包的自留山、责任山的看护行为，系基于其与拐湾组签订的《山坡荒地承包协议》所约定的权利义务，因此，尽管该协议被确认无效，但从协议订立到被确认无效期间，汪军系为自己的利益履行合同约定管理自己事务的行为，因此，该行为既不具备为避免他人利益损失为管理的意思，也非管理他人事务。由以上可见，汪军对周兴银等四人所承包的自留山、责任山的看护行为，不符合《民法通则》所要求的无因管理的构成要件。

二、缔约过失责任承担的主体只能是存在缔约过错的合同当事人。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”该条规定的民事责任即缔约过失责任，只有在合同因一方或者双方当事人缔约时的过失而使合同不成立，或者虽已成立但因不符合生效要件而被宣告无效或者撤销时，由缔约人承担。其具有以下特点：1、缔约过失责任是因为违反了依据诚实信用原则产生的先契约义务，如通知、保护、协力、保密等义务而产生，这些先契约义务独立于合同之外；2、缔约过失责任的成立，当事人在主观上必须有过失；3、缔约过失责任产生的依据是合同法的具体规定，并非有效成立的合同约定，因此无论合同是否有效成立或存在，只要符合合同法规定的要件，就要追究缔约过失责任；4、缔约过失责任属于法定责任，是法律对于合同双方当事人违反强行法规定行为的责任分配，不能由当事人约定，也不能将其转嫁于合同关系以外的其他人。根据（2005）桐民商初字第247号及（2006）南民三终字第54号两份民事判决书认定：拐湾组以统一发包为由，将村民的自留山、责任山收回，本身已属违背农村土地承包法律、法规的行为。其收回后未召开村民大会并经三分之二以上村民代表同意，擅自发包给本集体经济组织以外的第三人，违背了《中华人民共和国土地管理法》第十五条第二款“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”的规定，故拐湾组与汪军所签订的合同属无效合同。可见，《山坡荒地承包协议》之所以被确认无效，系因汪军与拐湾组在缔结协议的过程中违反了法律的规定所致，且双方都有过错，理应各自承担相应的缔约过失责任。而周兴银等四被告，既不是缔约主体，对合同的无效亦不存在过错，不应对汪军的损失承担赔偿责任。第一种意见即原审将汪军因违法缔约所造成的损失，判决由合同当事人以外的周兴银等四人承担，显系适用法律错误。因此，对汪军为履行合同于2002年3月至2006年3月期间投入的看山费用13200元，只能由作为原合同当事人的汪军与拐湾组按照各自的过错分担。

本案案号：（2007）桐城民初字第212号；（2008）桐民再初字第02号