【案情】

原告郝俊梅，女，1978年8月生，汉族，农民，住桐柏县新集乡新集街。

委托代理人梁勋省、史柯，河南朝野律师事务所律师。

被告桐柏县新集乡人民政府。

法定代表人牛保成，任乡长。

委托代理人毛培夫，桐柏县新集乡人民政府工作人员，特别授权。

委托代理人李政，河南桐大律师事务所律师

被告廖金鑫，男，1989年2月生，汉族，农民，住桐柏县新集乡新集街。

委托代理人雷大理，河南朝野律师事务所律师。

被告王天录，男，1952年6月生，汉族，农民，住桐柏县新集乡新集街。

原告诉称：2010年6月，受被告新集政府委托，被告王天录找到被告廖金鑫要其为被告新集政府进行垃圾清理。清理范围、工作方式及时间均由被告新集政府指定并现场指挥。被告廖金鑫的劳务报酬由被告新集政府按天结算支付。6月30日上午，被告廖金鑫在被告新集政府工作人员的指挥下清理至原告住处墙外时将原告住处的院墙碰坏倒塌，原告被砸在塌墙之下，造成原告受伤致残，经南阳阳光法医鉴定所鉴定原告形成七级伤残。原告为此支出医疗费、护理费、交通费、鉴定费若干，并形成误工等其他损失。被告新集政府委托被告王天录聘用并指挥被告廖金鑫为其从事劳务活动。被告廖金鑫在从事劳务活动中致原告身体受到伤害。三被告应当承担赔偿责任。故请求判令三被告连带赔偿原告各项损失144756.69元，并由被告承担诉讼费用。

被告新集政府辩称：原告诉请被告新集政府承担连带赔偿责任的事实依据和法律依据不足。1、被告新集政府与另二被告之间非委托聘用法律关系，而是承揽关系。被告新集政府与被告王天录之间非委托关系，因被告王天录在新集街从事物业，人员关系较熟，被告王天录帮忙找能够胜任改变新集街道赃、乱、差及排水面貌的合格人选，被告王天录只是介绍人身份，而不是受托人身份。被告新集政府与被告廖金鑫之间是承揽合同法律关系，被告廖金鑫负责清理垃圾的范围由被告新集政府指定，但并非指挥，被告廖金鑫提供技术、设备、人员和油耗等完成垃圾清理，被告新集政府按工作量每小时支付报酬100元，被告新集政府工作人员在清理现场，是协助指定垃圾清理的界线，而不是指挥如何施工。因此是承揽关系，非聘用关系。2、被告新集政府不应承担连带赔偿责任。被告新集政府与被告廖金鑫之间是承揽合同法律关系，依据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件解释第10条规定不承担赔偿责任，如果原告举证证明被告新集政府选任有过失，被告新集政府承担的是相应的赔偿责任，而不是连带赔偿责任。3、原告诉请项目、标准计算依据不充分，应据实计算。原告诉称的七级伤残被告新集政府不能接受和认可，建议有关当事人申请重新鉴定。同时，原告受伤后，被告新集政府已为原告支付35000元，报核医疗费5753元。综上，建议驳回原告对被告新集政府的诉请。

被告廖金鑫辩称：被告廖金鑫于2010年6月30日上午，在新集街工商所院墙外驾驶小铲车清理街道、装土行为系从事雇佣活动。被告新集政府需要雇请临时工进行街道清理工作，被告廖金鑫受被告王天录之邀，用小铲车清理街道、装弃土和垃圾，约定每小时给付车损、油耗和工资100元，具体如何干活要服从被告新集政府工作人员的安排。在发生新集街工商所院墙倒塌事故之前，被告廖金鑫已经干了几天，院墙倒塌事故发生时由被告新集政府工作人员现场指挥施工。被告廖金鑫在从事雇佣活动过程中，完全听众被告新集政府工作人员现场指挥，在其指示范围内开小铲车装车，2010年6月30日上午约十一时，在新集街工商所院东墙外铲装弃土时（弃土距离院墙有一两米厚），可能由于在铲弃土的过程中使土挤压院墙，导致院墙倒塌事故原告受伤，原告被及时送到医院治疗，被告新集政府还送去了医疗费用。这一事故发生，被告廖金鑫主观上没有故意或重大过失，其所造成的损失应当由雇主被告新集政府承担赔偿责任。根据有关法律规定，故应驳回原告对被告廖金鑫的诉请。

被告王天录辩称：被告王天录仅是受被告新集政府委托介绍了一辆小铲车，不是工程承包人，也没有参与，只是介绍人，不应承担赔偿责任。

河南省桐柏县人民法院审理查明下述案件事实：2010年6月，被告新集政府统一安排对新集街道环境卫生进行大清理整治活动。为提高工作效率，被告新集政府一负责人让在新集街从事物业的被告王天录帮助找一小铲车，被告王天录找到被告廖金鑫，被告新集政府与被告廖金鑫约定每小时给付车损、油耗和工资100元，由被告廖金鑫用自己所有的小铲车进行弃土和垃圾清理并装车，被告新集政府派工作人员在现场负责上下班、指定清理范围和记时。2010年6月30日上午约十一时，被告廖金鑫在新集街工商所院东墙外铲装弃土时（弃土靠院墙堆放有一两米厚），由于在铲弃土的过程中面向院墙使土挤压院墙，导致院墙倒塌，将居住在新集街工商所院内的原告郝俊梅砸伤，原告伤后被及时送到桐柏县人民医院治疗，2010年9月2日出院，共住院64天，期间二人护理。原告2010年11月20日支付放射费45元，被告新集政府为原告支付医疗费用33466.88元。并于2010年7月5日支付原告住院生活补助费1000元。2010年10月28日，南阳阳光法医临床司法鉴定所（2010）临鉴字第0112号《伤残鉴定书》，鉴定原告骨盆损伤伤残等级为七级。原告支付鉴定费600元。原告提交交通费票据不实，结合原告治疗实际认定500元。原告主张食宿费3000元，因住院伙食补助费已赔偿，且均为餐饮票据无住宿票据应不予认定。

另查明原告婚生一子一女，女李盈盈2001年6月10日生，子李世康2009年11月18日生。2009年度河南省农村居民人均纯收入4807元，人均生活消费支出3388.47元，农业职工平均工资15986元/年（日43.8元），居民服务和其他服务业为22438元/年（日61.47元）。

【审判】

河南省桐柏县人民法院认为：本案的争议焦点一是三被告间的法律关系问题，即如何确认承责主体问题，二是赔偿的项目、范围及标准问题。关于三被告间的法律关系问题。从本案查明的事实来看，被告王天录是帮助被告新集政府找一小铲车清理街道的人，即不提取报酬，亦不从事清理街道工作的管理，仅起到介绍人的作用，与原告的损害没有法律上的利害关系，其不应承担原告损害的赔偿责任。被告新集政府与被告廖金鑫是承揽关系还是雇佣关系，雇佣与承揽的性质的区分主要有下列因素，1、当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；2、是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间；3、是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；4、是连续性提供劳务，还是一次性提供劳动成果；5、当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所，提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣。反之，则应当认定为承揽。从本案查明的事实来看，被告新集政府与被告廖金鑫约定每小时给付车损、油耗和工资100元，由被告廖金鑫用自己所有的小铲车进行弃土和垃圾清理并装车，被告新集政府派工作人员在现场负责上下班、指定清理范围和记时。应当认定为雇佣关系，即被告新集政府为被告廖金鑫的雇主，被告廖金鑫铲土过程应当认定为从事雇佣活动过程中，因此根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，作为雇主的被告新集政府应当承担赔偿责任，被告廖金鑫在距离院墙较近的情况下铲土，不考虑力的作用，面向院墙铲土，采取措施不当，造成院墙倒塌，应当认定有重大过失，其应当承担连带赔偿责任，但其赔偿的份额不应过高，应以30%为宜。原告郝俊梅的经济损失即赔偿的项目、范围及标准为：（1）医疗费被告新集政府已支付33466.88元和原告支付45元共计33511.88元，原告主张二次手术费用因尚未实际发生且原告现无充分证据支持，不予支持。可待实际发生后另行主张权利；（2）住院伙食补助费被告新集政府已足额支付1000元，不再另行计算；（3）营养费64天×10元/天=640元；（4）误工费自原告受伤之日计算至定残前一日计120天按日均43.8元标准计算为5256元；（5）护理费以二人护理按日均61.47元标准计算64天为7868.16元；（6）残疾赔偿金应以七级伤残计算即4807元/年×20年×40%=38456元，被告新集政府辩称伤残等级过高，但并无充分证据推翻鉴定意见，本院不予采信；（7）交通费认定500元；（8）原告主张食宿费3000元，因住院伙食补助费已赔偿，且均为餐饮票据无住宿票据应不予认定；（9）被扶养人生活费：李盈盈3388.47元×9年÷2人×40%=6099.25元，李世康3388.47元×17年÷2人×40%=11520.8元；（10）精神抚慰金结合原告伤残情况和被告过错情况，本院支持10000元；（11）鉴定费600元。以上总计115452.09元。被告新集政府应当赔偿80816.46元，被告廖金鑫应当赔偿34635.63元。以上被告新集政府已支付34466.88元。仍应支付46349.58元。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条的规定，判决如下：

一、原告郝俊梅医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、被扶养人生活费、精神抚慰金、鉴定费各项损失共计115452.09元，于本判决生效之日起十五日内被告桐柏县新集乡人民政府支付80816.46（扣除已支付34466.88元，仍应支付46349.58元）；被告廖金鑫支付34635.63元。

二、被告桐柏县新集乡人民政府与被告廖金鑫互负连带赔偿责任。

三、被告王天录不承担赔偿责任。

案件受理费3200元，由被告桐柏县新集乡人民政府负担。

【评析】