【案情】

吴某系淅川县某镇桑蚕站负责人（国家工作人员）。2008年8月，吴某私自将镇政府所有的25间房屋（建筑面积542平方米）变更过户到自己名下，办理了产权证书，并将因此而支出的费用5300元在桑蚕站入帐报销。2010年6月，吴某将该25间房屋以抵押担保的形式在银行贷款20万元，用于自己做生意。2011年6月，吴某因害怕群众举报，还清了贷款，并将房屋产权证书交到镇政府。庭审中，吴某辩称，自己并没有想把房屋占为己有，办理过户手续只是为了贷款。

 【争议观点】

对吴某将办理房屋过户手续的费用5300元入镇桑蚕站帐报销，构成贪污罪无异议。但对吴某私自将镇政府所有的房屋过户到自己名下，用于抵押贷款的行为有不同意见。第一种意见认为：吴某已取得25间房屋的所有权，并实际支配占有，已构成贪污罪；第二种意见认为：吴某没有贪污的故意，也没有给公共财产造成实际损失，不构成犯罪；第三种意见认为：吴某私自将镇政府所有的房屋过户到自己名下，虽没有贪污的故意，但抵押贷款20万元用于自己做生意的行为构成挪用公款罪。

【评析】

笔者认为吴某私自将镇政府所有的房屋过户到自己名下用于抵押贷款的行为应为贪污罪而非挪用公款罪。理由是：

1、根据《刑法》第382条、第383条之规定，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利、侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为，它的构成要件是：

（1）贪污罪的主体是具特殊主体即国家工作人员；

（2）贪污罪的客体是双重客体，即公共财产所有权及国家工作人员职务的廉洁性；

（3）贪污罪的客观方面表现为利用职务上的便利、侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为；

（4）贪污罪的主观方面表现为故意，且具有非法占有公共财物的目的。

2、根据《刑法》第384条之规定，挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用进行非法活动的或者挪用公款数额巨大，进行营利性活动的或者挪用公款数额较大，超过3个月未还的行为，挪用公款罪的构成要件是：

（1）主体为特殊主体，即国家工作人员；

（2）客体是复杂客体，即公职人员的廉洁性及公共财物的所有权；

（3）客观方面表现为利用职务上的便利挪用公款归个人使用进行非法活动或者挪用公款数额较大，进行营利性活动，或者挪用公款数额较大，超过3个月未还的行为；

（4）主观方面为故意且只能是故意。

3、贪污罪与挪用公款罪的区别：二者虽都是特殊主体，都以非法占有为目的，但贪污是永久地占有，挪用公款却是暂时性地占有；贪污实现了财物所有权的转移，而挪用并没有转移财物所有权，只是暂时占有公款，以达到使用和收益的目的。贪污是通过侵吞、窃取、骗取等手段达到目的，而挪用公款一般都是擅自私用公款，没有也没有必要采用贪污所实施的手段。

4、本争鸣案例中的吴某系淅川县某镇桑蚕站负责人系国家工作人员，其于2008年8月，私自将镇政府所有的25间房屋（建筑面积542平方米）变更过户到自己名下，办理了产权证书，根据物权法公示公信原则“动产交付，不动产登记”的规定，吴某已完全享有该房屋的所有权。吴某作为国家工作人员明知自己的行为损害了国家工作人员职务行为的廉洁性，侵害了公共财产所有权，仍然利用某职务便利将公共财物非法永久地据为已有，其行为完全符合贪污罪的构成要件，因此应构成贪污罪，对于2010年6月，吴某将25间房屋以担保抵押形式贷款，2011年6月害怕群众举报，还清贷款并将房屋产权证书交到镇政府，庭审中辩称自己并没有想把房屋占为已有，办理过户手续只是为了贷款的种种行为都不能改变其贪污的性质，因为吴某的贪污行为已经既遂，根据刑法相关理论，一行为在既遂后就不可能再转变为未遂、中止、预备、无罪，并且吴某的行为也不符合刑法关于转化犯的相关规定。

综上所述，吴某私自将镇政府所有的房屋过户到自己名下用于抵押贷款的行为应定性为贪污罪。