摘要：挪用公款罪是司法实践中常见、多发的职务犯罪之一，尽管从立法上讲，并没有令人费解之处，但是在司法实践中却不尽然，本文通过对司法实践中处理挪用公款案件时遇到的疑难问题的分析，以期能对挪用公款罪的司法适用有所裨益。

关键词：挪用公款罪 归个人使用 犯罪未遂 共同犯罪 贪污罪

正文：

　  司法实践中，挪用公款案件纷繁复杂，但是，相比贪污、受贿等职务犯罪，关于挪用公款罪的立法条文和司法解释都相对较少，因此，在司法认定中，挪用公款罪还存在若干疑难问题。本文结合立法原意和司法实践，对以下四个问题作一定分析。

一、挪用公款归个人使用的具体用途的理解与认定

2002年4月，全国人大常委会颁布了《关于<中华人民共和国刑法>第384条第1款的解释》，专门就挪用公款“归个人使用”的具体用途问题，解释如下：“有下列情形之一的，属于挪用公款归个人使用：（一）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；（二）以个人名义将公款供其他单位使用的；（三）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，以谋取个人利益的。”挪用公款归个人使用是挪用公款罪客观方面的一个必要要件，但是对于个人使用的具体用途也作为挪用公款罪的一个必要要件不是没有问题的。对于这个构成要件的科学性、合理性问题，已有学者提出了批评。[1]笔者认为，这些批评是应接受的。把挪用公款归个人使用的具体用途规定为挪用公款罪客观方面的一个必要要件，无论从刑事立法的原理角度，还是从刑事司法实践角度，都是缺乏科学性和合理性的。因此，在刑法修改时，建议取消挪用公款罪归个人使用的三种具体用途的规定，只要挪用公款数额较大，时间较长，无论行为人挪用公款归个人使用于何种情况，均构成挪用公款罪。

二、挪用公款罪的犯罪未遂形态的认定

挪用公款罪是否存在着犯罪未遂形态？或者换言之，对于只挪用而未用公款的行为，是否应当以挪用公款罪的未遂论处、对此，刑法理论界也不无争议。一种观点认为，“挪用”即是挪＋用。“挪”的意思是移动，“用”指使用。由此可见，只有既挪又用公款的行为，才能叫做挪用公款，只挪未用的，不构成本罪。另一种观点认为，行为人挪的目的使用，只挪而未用的，是挪用未遂。[2]笔者认为，挪而未用的行为肯定构成挪用公款罪，而且，行为人一旦将公款挪出，经应该成立挪用公款罪的既遂。对于行为人挪用公款之后公款是否被实际使用则在所不问。

三、挪用公款罪的共同犯罪问题

挪用公款罪的主体是特殊主体，即必须是国家工作人员，这是指挪用公款罪的单独犯罪而言。而司法实践中还存在着大量的挪用公款罪的共同犯罪案件，对此应当如何认定，各共犯的刑事责任又应当如何确定，司法实践中均不无异议。[3]下面笔者就对这些问题进行简要分析。

（一)挪用公款罪的共犯认定

最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定：“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或参与策划取得挪用公款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。”此条表明要想构成挪用公款罪的共犯必须符合两个条件，一是必须是使用人；二是使用人必须与挪用人共谋，指使或者策划取得挪用的公款。然而，在司法实践中，挪用公款的使用人有时不可能参与到挪用行为之中，但从前后多次的挪用行为来看，挪用人与使用人之间有默契，这种情形是否构成共同犯罪？笔者认为，我们在办理此类案件的时候，首先要审查使用人在获得公款的过程中实施了哪些行为，理论界关于共同犯罪的一般理论以及最高人民法院的司法解释均要求，构成挪用公款罪必须具备共同行为；其次要看使用人是否与挪用人共谋，指使或者策划取得挪用款。否则，如果使用人只是被动地接受和使用公款，没有与挪用人共谋，那么即使是通过多次获得公款与挪用人形成了默契，也不足以认定为构成挪用公款罪的共犯。

（二)挪用公款罪的共犯的刑事责任的确定

关于挪用公款罪共同犯罪的刑事责任问题，存在几种不同意见：一是参与额说，即以共犯个人参与共同挪用公款的数额来确定其应承担的刑事责任，然后再根据各共犯在共同挪用公款犯罪中的地位、作用和个人使用额等情节，分别量刑。二是个人使用额说，即以个人参与共同挪用公款犯罪的实际使用数额来确定承担的刑事责任，然后再按共同犯罪中的地位和作用裁量决定刑罚。三是参与额和个人使用额结合说，即主犯对参与作案的总额负责，从犯按个人使用额承担刑事责任，参与额作为一个从重情节予以考虑。我们认为，参与额说是正确的。因为犯罪构成是承担刑事责任的基础，共同犯罪也不例外。每个共犯对他们参与实施的犯罪，既有共同的故意，又有共同的行为（参与策划、预谋也是一种帮助行为），都具备主客观相统一的犯罪构成。[4]所以，每个共犯都应该对他们参与实施的犯罪负责。我们的法官在审理案件的时候，同时也要考虑他们在共同犯罪案件中的地位和作用，准确量刑。

四、挪用公款罪与贪污罪的区分和认定

挪用公款罪与贪污罪的主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。在挪用公款不返还造成较大社会危害性的情况下，如何区分挪用公款罪与贪污罪，笔者认为，我们要坚持主客观相统一的原则认定。在司法实务中，挪用公款不返还主要有两种情况，一种是行为人不能返还；一种是行为人不想返还。对于第一种情况，其犯罪性质仍然属于挪用公款，并没有转化为贪污，属于挪用公款的从重处罚情节，对此，我国刑法的三百八十四条特别规定，挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或无期徒刑。这里的“不退还”根据相关司法解释的规定，是指因客观原因在一审宣判前不能退还的。所谓客观原因，是指挪用人主观上并没有不返还的故意，只是因其他原因没有能力返还。如果挪用人有能力返还而不返还，就属于不想返还的情况，其犯罪性质也就由挪用公款转化为贪污。

另外，根据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，行为人携带挪用的公款潜逃的，对其携带挪用的公款部分，以贪污罪定罪处罚。根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，有证据证明行为人有能力归还挪用的公款而拒不归还，并隐瞒公款去向的，应当以贪污罪定罪处罚。

参考文献：

[1]孙谦.国家工作人员职务犯罪研究[M].法律出版社，1998.

[2]侯国云、白岫云.新刑法疑难问题解析与使用[M].中国检察出版社，1998.

[3]王作富.经济活动中罪与非罪的界限[M].中国政法大学出版社，1994.

[4]马克昌、丁慕英.刑法的修改与完善[M].人民法院出版社，1995.

[5]刘生荣、张相军、许道敏.贪污贿赂罪[M].中国人民公安大学出版社，1999.